La Constitucion Ecológica, Innovador Concepto (página 2)

Como sabemos, nuestro país tiene una amplia riqueza natural. Tiene muchos recursos naturales que lamentablemente no están siendo explotados racionalmente, y que por el contrario, esta explotación está generando una enorme contaminación ambiental. Los agentes contaminantes están destruyendo nuestros suelos, aguas (ríos mares y lagos) y aires, a través de la exposición de agentes químicos, físicos; deforestación, incendios forestales; industria obsoleta, uso de vehículos antiguos o en mal estado y contaminación por gases y humos, todo lo señalado solo por citar solo algunos de los principales agentes contaminantes.

Como se ha señalado, nuestro desarrollo económico depende fundamentalmente de actividades extractivas, principalmente la minería y la industria de los hidrocarburos (petróleo y gas), y estas son las actividades que mayores ingresos aportan al PBI de nuestro país, por lo que indudablemente ambas son las que más divisas económicas generan, y son el motor principal de nuestra expansión y desarrollo económico, pero lamentablemente son las actividades más contaminantes en la actualidad.

En muchas partes del mundo la principal preocupación de los estados es la protección del ambiente. Es tal la preocupación en los países desarrollados, que están implementando serias medidas para evitar el agravamiento del problema climático y ambiental. Por eso hoy no se puede concebir un Tratado de Libre Comercio (TLC) sin que se fijen pautas y medidas ambientales, por eso los gobiernos están sustituyendo el uso del petróleo por recursos más ecológicos, llámese gas, electricidad, biodiesel. Los países están tomando con mas seriedad los tratados relacionados al ambiente, como el protocolo de Kyoto, que tiene la finalidad de reducir la producción de gases de efecto invernadero, provocadores del calentamiento global. Nuestro país no ha sido ajeno a esta tendencia internacional, por eso recientemente el máximo intérprete de nuestra Constitución, el Tribunal Constitucional (TC), ha sentado un interesante precedente en cuanto a legislación ambiental se refiere, el cual podría denominarse "Constitución Ecológica. Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado. Prevención, responsabilidad social de la empresa y comunidades nativas. El derecho a la identidad étnica y cultural. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los recursos naturales." Esta historia se remonta a la sentencia, publicada en el portal institucional del TC el 20 de febrero del 2009, en la que el TC resolvió el caso del Exp. Nº 03343-2007-PA/TC ([2]) referido al proyecto de hidrocarburos en el Lote 103 ubicado en la Región San Martín sobre el Área de Conservación Regional (ACR) "Cordillera Escalera", prohibiendo temporalmente las actividades petroleras de exploración y explotación. Así lo determinó tras constatar la inexistencia del plan maestro.

Dicho proyecto empresarial fue impulsado por la compañía Talismán Petrolera del Perú y las filiales de la empresa española Repsol y la brasileña Petrobrás.

El día 13 de octubre de 2006, el ciudadano Jaime Hans Bustamante Johnson interpone demanda de amparo contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy Talismán Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú), Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú (en adelante REPSOL) y Petrobras Energía Perú S.A. (en adelante PETROBRAS), por considerar que se amenazan sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la protección de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa; a exigir del Estado la promoción de la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas; alimentación; y al agua. Solicitan que se repongan las cosas al momento en que se inició la amenaza de violación de dichos derechos y se suspenda la exploración y la eventual explotación de hidrocarburos en el área natural protegida "Cordillera Escalera". Alega que en el Lote 103 (área a explorar y explotar) se encuentra el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, establecida mediante Decreto Supremo Nº 045-2005-AG. Dicha área tiene especial importancia por su biodiversidad, y como fuente captadora y almacenadora de agua, ya que ahí nacen las tres cuencas hidrográficas (Cumbaza, Caynarachi y Shanusi) que son la única fuente proveedora de agua con la que cuenta la población de zonas aledañas. Manifiesta que la explotación petrolera implica que millones de litros de agua de producción petrolera con alta salinidad serán extraídos del subsuelo y aflorarán a la superficie contaminando y devastando el medio ambiente (principalmente el agua), pues dichas aguas saladas suelen ser vertidas a los cauces de los ríos. Además, indica que la exploración se está realizando incumpliendo lo previsto en el artículo 27º de la Ley N.º 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, el que establece que el aprovechamiento de los recursos naturales en áreas naturales protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro. Del petitorio de la demanda es fácil apreciar la tutela solicitada por el mencionado ciudadano, el TC en este caso particular sentó las bases fundamentales para resolver una cuestión tan trascendente, pese a que con anterioridad había resuelto casos similares (STC N.º 00018-2001-AI/TC, STC N.º 00964-2002-AA/TC, STC N.º 0048-2004-PI/TC, STC N.º01206-2005-AA). En aquella oportunidad había establecido que dicho derecho fundamental está configurado por: 1) El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, y 2) El derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado. En este caso específico debía ser más osado e ir mucho más allá, ya que debía recurrir a conceptos mucho más complejos y acordes a los nuevos retos y desafíos ecológicos y ambientales, era pues pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas:

• Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado

• Medio ambiente y Constitución Ecológica

• Desarrollo sostenible y generaciones futuras

• Medio ambiente y principio de prevención

• Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa

• Comunidades nativas y medio ambiente

• a) Derecho a la identidad étnica y cultural

• b)  Convenio 169 de la OIT y recursos naturales.

El Tribunal Constitucional hoy por hoy constituye uno de los órganos más importantes en el país. Es el encargado de interpretar y defender la Constitución, en este caso en especial asumió uno de los retos mas grandes de los últimos años, ya que la resolución del presente caso implicaba defender por un lado el ambiente y los ecosistemas y, por otro, suspender y frenar la inversión privada y la generación recursos energéticos. El dilema de por si era ya complicado. Los derechos fundamentales que la Constitución consagra y reconoce son efectivamente derechos subjetivos, pero que sin lugar a dudas también constituyen manifestación de un orden material y objetivo cargados de valores y principios constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento legal. Esta última prolongación de los derechos fundamentales se traduce ineludiblemente, por un lado en exigir que las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales, sin ningún tipo de discriminación (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer sobre todos los organismos públicos un deber de proteger dichos derechos. La Constitución es clara al formular la protección de los derechos de todos los ciudadanos, sean estas autoridades o particulares. El Estado en su extensión prestacional, impone a los particulares y sus autoridades tareas u obligaciones destinadas a conservar y proteger el ambiente y ecosistemas debidamente equilibrados, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los severos daños emanados. Debe enfatizarse que la prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin tiene especial relevancia, ya que siempre es preferible evitar el daño (principio de prevención y principio de precaución) a tener que indemnizar prejuicios que pueden ser sumamente costosos para la sociedad.

Como esta dicho desde el principio, la minería es una de las fuentes mas importantes de riqueza en nuestro país, pero también es la mayor fuente generadora de contaminación, y ni que decir de la Minería Informal. Somos testigo de excepción de los devastadores efectos de la minería "artesanal" en los diferentes puntos del país, somos testigos de cómo se contaminan las fuentes acuíferas como ríos, bosques, lagos y mares; fuentes de vida de animales, plantas y personas. La contaminación con agentes químicos y degradantes es incalculable. El uso indiscriminado de mercurio y cianuros en esta actividad informal es sorprendente, no existe el mínimo control, al punto muy cerca de las ciudades, en los inmensos valles costeros, existen fuentes de contaminación mercurial originadas por la Minería Informal, especialmente en los departamentos de Ica (Ica, Palpa y Nazca) y Arequipa (Chala, Atico y Camana), pero también en, Piura, La libertad, Madre de Dios y Cajamarca; y ni que decir de lo que sucede en el departamento de Puno, en donde las consecuencias —a decir del Ministro Bragg— son catastróficas e impredecibles. O también tenemos contaminación "importada" de la minería "artesanal" ecuatoriana, que se origina en las cuencas de los ríos Caleras y Amarillo, tributarios del ríos Puyango y Tumbes, donde se vierten casi 2000 toneladas métricas diarias de relaves, además de químicos y metales disueltos como mercurio y otros metales pesados. Y todos estos residuos tóxicos terminan en el mar de las costas de Tumbes, sin que el estado peruano haga algo por impedir este delito que se origina en Ecuador.

Es urgente tomar medidas inmediatas para detener la grave contaminación en progreso. El Estado tiene la obligación de formular propuestas concretas para evitar un desastre ambiental y ecológico. La Política Nacional del Ambiente verdaderamente debe tener por objetivo mejorar la calidad de vida de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo y mediano plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes.

La conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la persona, el desarrollo de la nación solo será duradero si los agentes económicos respetan y protegen el ambiente. Es necesario que nuestro TC haya sentado las bases necesarias para hacer respetar y proteger nuestro hábitat, y que no debe haber poder político o económico que lo impida, pues esta sentencia ha sentado un importante precedente y marcado un derrotero a seguir por todos los ciudadanos seres humanos. Al fin y al cabo el ambiente nos pertenece a todos por igual.

El enunciado o concepto innovativo que determina la idea de la llamada Constitución Ecológica explica, en primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la Nación, que su explotación no puede ser separada ni aislada del interés nacional, por ser esta una generalidad patrimonial reconocida para los ciudadanos, y porque no decirlo del mundo entero, de las generaciones venideras, presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados de su utilización y explotación deben alcanzar a la Nación en su conjunto, por tanto se proscribe su exclusivo y  particular goce. Tal goce debe ser racional y acorde al interés común.

A través de esta sentencia se ha reconocido como principios fundamentales
los principios de prevención y el precautorio. Manifiesta Jiménez
de Parga y Maseda "La prevención se basa en dos ideas-fuerza:
el riesgo de daño ambiental podemos conocerlo anticipadamente, y podemos
adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaución,
en su formulación más radical, se basa en las siguientes ideas:
el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque
no podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una acción.
La posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada
en nuestro grado o estadio de conocimientos científicos, los cuales son
limitados e imperfectos" (JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, Patricia:
"Análisis del principio de precaución en Derecho internacional
público: perspectiva universal y perspectiva regional europea",
Política y Sociedad, 2003, Vol. 40. Núm 3, pp. 16-17).
El tema seguramente no se agotara con esta sentencia, quizás tengamos
para mas, auguramos que los desafíos mayores están por venir,
el medio ambiente se enfrenta a si mismo, el ser humano es aun irracional y
no se ha dado cuenta que nosotros mismos nos estamos autodestruyendo lentamente.

Autor:

Renán Manuel Lara Monge

Abogado por la Universidad Nacional San Luís Gonzaga de Ica-Perú

[1] Medio Ambiente. Wikipedia

[2] Portal www.tc.gob.pe.